CAFÉ ARBITRAL – LA EDICIÓN COMPLETA

ÍNDICE

Introducción Café Arbitral: La fuerza del “salvo pacto en contrario”
Alfredo Bullard González
A continuación

1.  ¿Ha llegado el momento de eliminar el sistema de designación de árbitros por las partes y establecer un sistema de designación por medio de instituciones (o alternativo)?
Luis Miguel Velarde Saffer y María Fernanda Roca Silva

2.  El estándar de la prueba y el rol del tribunal ante alegaciones de corrupción
Luis Miguel Velarde Saffer y María Fernanda Roca Silva

3.  El nivel de transparencia adecuado en el arbitraje comercial internacional
Luis Miguel Velarde Saffer y María Fernanda Roca Silva

4.  Claves y técnicas para un manejo eficiente del procedimiento arbitral
Luis Miguel Velarde Saffer y María Fernanda Roca Silva

 

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1.  El “Café Arbitral”.

La conversación suele ser más productiva que la mera confrontación para aclarar puntos y principios. El punto de partida es aceptar que lo que dice el interlocutor puede ser cierto y que lo que uno dice puede no serlo. La empatía abre un espacio con mayor probabilidad de consenso.

Ello no niega que el debate sea (y usualmente lo es) productivo. Pero conversar suele convertir el esfuerzo de discusión en algo más cercano al trabajo en equipo.

Llamar “Café Arbitral” al espacio de discusión es una invitación a un intercambio empático. Es un claro acierto. Finalmente “tomarse un café” es una oportunidad para conversar de manera distendida y abierta. Un café es una invitación más franca no solo a decir sino a escuchar.

Y el acierto no solo se muestra en el nombre, sino en la ejecución. Los cuatro artículos que resumen las discusiones de quienes se sentaron “a tomar un café” generan la sana envidia de no haber estado presente y no haber podido intervenir.

Esto es particularmente relevante a la luz de los temas elegidos para cada uno de los “Cafés”. Los cuatro tópicos están en la categoría de “temas sensibles” del arbitraje.

Son asuntos que ocupan “los titulares” de publicaciones especializadas y los títulos de paneles en congresos y conversatorios. Son temas sensibles porque apuntan al corazón de la legitimidad del arbitraje en sí mismo. Suelen ser acompañados, en la versión más “light”, de requerimientos de ajustes a las reglas y prácticas del arbitraje. En la versión más dura, cuestionan la propia aplicación (y a veces la existencia) del arbitraje como mecanismo de solución de controversias.

La designación de árbitros está en la base misma de la independencia e imparcialidad de estos. Si bien se repite una y otra vez que el consentimiento es la base del arbitraje, la imparcialidad o independencia es la otra cara de la moneda. En el arbitraje de inversión ello ha sido una de las bases centrales de cuestionamientos a su diseño y hasta a su existencia, pero las críticas en el arbitraje comercial no han despertado menos atención. Sin independencia e imparcialidad el consentimiento puede convertirse en una trampa.

Algo similar ocurre con la corrupción y cómo debe ser probada y analizada por los árbitros. Su incorporación cada vez más frecuente a la discusión arbitral ha creado tormentas de discusión que se cuentan entre las más apasionadas del mundo del arbitraje.

La justicia siempre ha estado asociada a la información y a la predictibilidad. Nada sorpresivo e inesperado parecería poder ser justo. Pero en el arbitraje una de sus grandes ventajas –la confidencialidad– parece justificar algún nivel de reducción de transparencia. Esta paradoja, como ocurre con los temas abordados en los dos primeros “Cafés Arbitrales”, ha servido de justificación para una evolución notable en el arbitraje de inversión, donde la confidencialidad deja de ser la regla y pasa a convertirse en la excepción.

El arbitraje es además considerado como un sistema costoso. Los usuarios reclaman que haya una relación adecuada entre precio y calidad. Y uno de los elementos centrales de esa calidad es la tramitación, incluyendo las reglas y técnicas para aplicarla. La percepción de fallas, desorden e ineficiencia socaba no solo la satisfacción con lo que es finalmente un servicio, sino que genera la sensación de que el resultado es injusto.

Así, el “Café Arbitral” acierta tanto por la aproximación como por la temática. Trae problemas agudos y sensibles a un ambiente distendido y empático de análisis.

2. La fuerza del consentimiento.

Como bien indica Bruce Benson, el Derecho puede ser impuesto desde arriba por una autoridad con capacidad coercitiva, como el rey, una legislatura o una corte suprema (“top down approach”), o el Derecho puede desarrollarse desde abajo, conforme a las costumbres y las prácticas que van desarrollando los propios destinatarios de las normas (“bottom up approach”). El top down approach requiere una autoridad con poder de imponer la norma. Por el contrario, el bottom up approach –reglas consuetudinarias–, requieren una aceptación difundida entre aquellos a quienes se va a aplicar.[1]

El arbitraje se consolida centralmente por medio del bottom up approach. Las reglas se construyen mediante la repetición (o copia) de reglas aplicadas por otros que están en el mismo nivel: por nuestros iguales. Todo ello mediante el ejercicio de la autonomía privada, en un proceso adaptativo, muy similar a la selección natural. Como explicaba Charles Darwin, no son los más fuertes los que sobreviven sino los que son capaces de adaptarse al ambiente cambiable en el que se encuentran.[2] Ello se aplica a animales, plantas y también a las reglas y prácticas.

Esta idea, referida a las reglas jurídicas consuetudinarias, es explicada por el mismo Benson quien muestra que el Derecho Mercantil (del que el arbitraje es parte) se transformó en un sistema jurídico universal a través del proceso de selección natural. A medida que los mercaderes empezaron  a  comerciar  a  través  de  barreras  políticas,  culturales  y geográficas, exportaron también sus prácticas comerciales a los mercados extranjeros. Las antiguas costumbres de ámbito local, que resultaron ser comunes a muchos lugares, acabaron formando parte del Derecho mercantil internacional. Donde surgían problemas, las prácticas que resultaban más eficientes para facilitar el intercambio desplazaron a las que no lo eran tanto.[3]

Las leyes de arbitraje (como claramente lo muestra la Ley Modelo CNUDMI) no fomentan la construcción hacia abajo por la autoridad, sino que autorizan a construir hacia arriba a los propios usuarios. En las complejidades del comercio internacional, en donde hay que armonizar reglas y prácticas distintas y contradictorias, la fórmula es usar la autonomía privada para fomentar el proceso adaptativo que, a su vez, consigue una estandarización flexible de las reglas, y no una estandarización inflexible construida desde arriba para ser impuesta.

Richard Epstein dice, con acierto, que un mundo complejo como el nuestro requiere de reglas simples. Y una regla que termina con la frase “salvo pacto en contrario” es simple porque, ante la situación más compleja, todo el mundo la entiende.[4]

La pregunta común a los cuatro artículos que componen este “Café Arbitral” es si la autonomía privada es o no capaz de resolver los problemas sensibles que se abordan. O, en otras palabras, los problemas que se enfrentan deben “resolverse desde abajo” o requieren que se “resuelvan desde arriba”.

Las cuatro conversaciones se mueven atravesando este dilema. Los participantes buscan si es que existe una justificación para que no sea la autonomía de la voluntad la que se encargue del proceso adaptativo al medioambiente que los arbitrajes enfrentan.

3.  El sistema de designación de árbitros.

En el caso de la pregunta de si se debe modificar, desde arriba, el sistema de designación de árbitros por las partes, la respuesta del panel es claramente negativa. Ello encaja precisamente en el respeto de la autonomía privada. Quizás la obligación más importante de un convenio arbitral es una de no hacer: no recurrir al poder judicial para resolver una controversia. Y el fundamento de la misma parece ser precisamente tener la posibilidad de elegir al juzgador.

La discusión entre los participantes se inclinó por respetar la “bottom up approach”. Así no se detiene el proceso evolutivo que puede conducir al cambio de las reglas. De hecho, existen movimientos evolutivos interesantes y que parecen abordar el problema como, por ejemplo, el uso de sistemas de listas ciegas.

Las partes parecen estar dispuestas a mantener su derecho a participar en la elección de árbitros y más bien confiar el combatir los riesgos de parcialidad recurriendo a otro movimiento evolutivo interesante, como es el reforzar las reglas de declaración y conflicto de intereses, que claramente se han movido (también por efecto de la autonomía privada) a ser más estrictas. Ejemplo de ello es la modificación periódica de las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses o las mayores exigencias que van poniendo los centros de arbitraje.

Y es notable que el movimiento de las reglas de declaración y conflictos de intereses en arbitraje de inversión se haya movido de manera aún más exigente, por la necesidad de adaptarse a un medioambiente diferente al que enfrenta el arbitraje comercial.

4.  Arbitraje y Corrupción.

La respuesta a la corrupción en los procesos arbitrales también plantea retos complejos. Como bien se ve en la discusión en el “Café Arbitral” la corrupción es tan antigua como la civilización (y quizás aún más) pero su impacto en el arbitraje es relativamente nuevo (quizás por la fuerza expansiva que el arbitraje está teniendo).

El arbitraje comercial no ofrece todas las herramientas necesarias para enfrentar un crecimiento importante de los arbitrajes con Estados y la corrupción que viene asociada a esos casos. Y menos aún para enfrentar la impronta del arbitraje de inversión.

En su origen el arbitraje comercial no estaba equipado con mecanismos para enfrentar afectación a problemas sensibles de derecho público y al impacto que tienen decisiones arbitrales en terceros que no participan en el arbitraje, como los ciudadanos de los países involucrados.

Las reglas evolucionaron para enfrentar problemas referidos a la competencia de los árbitros para resolver asuntos que involucraban el interés público, usando un mecanismo originalmente pensado para resolver problemas privados. El arbitraje tenía estándares y carga de prueba pensados más en el incumplimiento de obligaciones contractuales. Por tanto, usualmente no enfrentaban problemas derivados de acciones con consecuencias penales.

Algunos de estos problemas parecen mejor resueltos que otros. Como bien se indica en la discusión en el “Café”, hay un consenso de que los árbitros son competentes para resolver sobre asuntos de corrupción (aunque debo decir que creo que ese consenso está bastante lejos de la unanimidad) y que la ley aplicable es la elegida por las partes (donde tengo la misma observación). Pero no está aún definido y menos aceptado, que la consecuencia de la corrupción sea la nulidad. Y los estándares y carga de la prueba son asuntos plagados de ambigüedades e imprecisiones.

La regla, hoy, es un movimiento evolutivo continuo por la necesidad del arbitraje de adaptarse a un contexto bastante distinto al que lo inspiró en sus inicios.

5.  Trasparencia: Buscando el Equilibrio.

El tercer artículo del “Café Arbitral” se refiere a la transparencia, es decir el acceso a información desde dentro y desde fuera del arbitraje. Nuevamente el fruto de la discusión parece inclinarse por una visión evolutiva y adaptativa. Las partes son dueñas de sus pactos, y con ello controlan estándares, que pueden ser diferentes dependiendo del caso.

Una de las ventajas del “bottom up approach” es que no arroja “arbitrajes de talla única” sino ofrece diversas tallas y modelos que se ajusten a la contextura y necesidades del usuario. Los centros de arbitraje, las prácticas y los árbitros son valorados por su búsqueda de transparencia o por los excesos de forzar a compartir demasiada información, según cada circunstancia. Mi impresión es que el medioambiente comercial actual exige una adaptación hacia una mayor transparencia y ella se va volviendo poco a poco una ventaja competitiva que mueve a una mayor apertura. Pero a su vez las partes recienten que, en ciertas circunstancias, se superen ciertos límites. Como en todo proceso adaptativo, la búsqueda de un equilibro es muy relevante.

Como lo reconoce el panel, ello es aún más claro en el caso del arbitraje de inversión, donde la unidad de parte del arbitraje e interesado en el resultado se diluye. La regla de que el arbitraje es de las partes ya no es cierta. Se admite cada vez más que personas fuera del arbitraje tienen derecho a saber qué está ocurriendo con el mismo. Y como el arbitraje sobrevive si se adapta, ajusta reglas particulares para ese nuevo ambiente.

6.  ¿Cómo reducir tiempo y costos?

Finalmente, el cuarto “Café Arbitral” abordó las técnicas para un manejo eficiente del arbitraje. Tiempo y costo están entre los puntos que generan más críticas. Pero es difícil tener un sistema que maneje controversias complejas sin consumir, de manera importante, tiempo y dinero. La oferta arbitral ha ido respondiendo con procedimientos abreviados, guías prácticas, mecanismos y prácticas de sistematización del procedimiento, entre otros.

Si bien se critica la estandarización (bajo un “bottom up approach”) de las reglas en una OP1 de en promedio 20 páginas de uso, con variantes, casi universal, lo cierto es que es más efectiva, flexible, simple y balanceada que cualquier Código Procesal Civil, que bajo un “top down approach” constructivista puede llegar a superar los mil artículos y las 250 páginas.

En general, bajo la influencia de reglas de “soft law”, la práctica misma imita y reproduce, cuando tienen éxito, y descarta cuando no funcionan, reglas, de manera que se va creando un régimen sorprendentemente eficiente. Y, sobre todo, un régimen que puede ser modificado o flexibilizado a voluntad. En el arbitraje casi nada está escrito en piedra. No parece razonable sustituir una norma flexible como la Ley Modelo por algo parecido a un Código Procesal Civil.

Vale la pena destacar un punto importante marcado por el panel: la necesidad de habilidades blandas y técnicas de administración en los árbitros. Las partes van a arbitraje porque quieren, aunque suene paradójico, resolver su pleito en paz. Un tribunal debe estar en capacidad de dirigir con una firmeza y convicción que genere acuerdos. Y para ello la empatía y capacidad de gestión pueden ser más importantes que un buen reglamento o una buena OP1.

Una buena elección de árbitros pesa más que un buen reglamento o una buena ley de arbitraje. Y es que, a fin de cuentas, un buen tribunal es un buen ejecutor de la regla “salvo pacto en contrario” que convierte lo complejo en simple.

Y un buen tribunal arbitral es el que muestra capacidad de adaptación al medio ambiente que enfrenta. Los genes de un procedimiento eficiente son aportados por visiones prácticas, creativas y predecibles de los árbitros, las partes, sus abogados y los centros arbitrales. La selección natural es guiada por esas visiones capaces de introducir cambios sin crear disrupción.

7.  A modo de conclusión.

En el año 2020 una pandemia retó todo lo que la humanidad hacía y podía hacer. La solución de controversias no fue la excepción. Mientras los sistemas judiciales se paralizaron ante la rigidez constructivista de sus reglas, el arbitraje pasó el bache rápidamente, adaptándose al cambio gracias a sus genes flexibles e inclinados a la solución práctica. Aprovechó el ambiente virtual para generar reglas y prácticas que resolvieron el problema abriéndose a la celebración de audiencias y presentación de escritos digitales. Mientras los sistemas judiciales trataban de desenredar la ordenada y rígida estructura procesal, el arbitraje aprovechó la fuerza de la autonomía privada para superar el escollo.

Los paneles de este “Café Arbitral” muestra que el “bottom up approach” tiene ventajas innegables. Ninguno de los paneles propuso con entusiasmo reformas legislativas o prohibiciones para superar los problemas que se les plantearon. Por el contrario, discutieron cómo usar los acuerdos para mejorar. Esa es la esencia que hace del arbitraje un sistema exitoso y que, para mejorar, no requiere más que unas pocas normas legales que terminen reconociendo la simpe y poderosa regla de “salvo pacto en contrario”.

 

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Notas finales

*                        Alfredo Bullard González. Master en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale (EEUU, 1991), Abogado graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, 1989). Doctor Honoris Causa (Universidad Continental, Perú), Socio fundador del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados. Presidente de la Comisión Técnica de Reforma de la Ley General de Arbitraje que elaboró el proyecto de la actual Ley Peruana de Arbitraje. Es miembro titular de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de París. Es árbitro en casos ante la Cámara de Comercio Internacional CCI, del CIADI, la CIAC, la Cámara de Comercio de Lima y otros centros arbitrales. Ha participado como árbitro en más de 300 casos arbitrales. Ha sido Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido Profesor Visitante en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires, Argentina, Universidad de Puerto Rico, y la Escuela Superior de Economía y Negocios (ESEN), El Salvador. Autor y coautor de diversos libros, entre ellos “La Relación Jurídica Patrimonial.  Reales vs. Obligaciones”; “Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones legales” Asimismo, ha escrito diversos artículos sobre temas de su especialidad.

[1]                       Benson, Bruce, “The Enterprise of Law. Justice Without the State”.

[2]                      Darwin, Charles, “The voyage of the Beagle”.

[3]                      Benson, Bruce, “The Enterprise of Law. Justice Without the State”, citando a Trakman, L., "The Law Merchant".

[4]                      Epstein, Richard, “Simple Rules for a Complex World”.