¿HA LLEGADO EL MOMENTO DE ELIMINAR EL SISTEMA DE DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS POR LAS PARTES Y ESTABLECER UN SISTEMA DE DESIGNACIÓN POR MEDIO DE INSTITUCIONES (O ALTERNATIVO)?

[*]  Resumen: Este artículo resume los temas tratados en el primer episodio de “Café Arbitral”, realizado el 23 de mayo de 2022. Los panelistas del episodio fueron Claudia Benavides Galvis, Carolina Posada Isaacs y Eloy Anzola. Los hosts de Café Arbitral, quienes presentaron la discusión, son Cecilia Flores Rueda y Luis Miguel Velarde Saffer. La grabación del panel se encuentra disponible aquí. Las opiniones expresadas por los panelistas son personales y no comprometen a sus respectivos despachos.

 

El derecho de las partes de elegir a quien(es) decidirá(n) su disputa es tan antiguo como el arbitraje mismo,[1] habiendo sido incluso calificado como “principio básico del arbitraje”.[2]  En efecto, muchos ven este derecho como uno de los pilares del arbitraje y como una de las diferencias fundamentales con la justicia llamada “ordinaria”.

Hace un par de décadas, como reacción ante el crecimiento en el número de disputas de inversión y algunos escándalos de corrupción, se alzaron voces cuestionando la legitimidad del arbitraje de inversión y, en concreto, de quienes resuelven estas disputas: los árbitros.  Algunas de estas críticas apuntaron al hecho de que sean las partes quienes designan a los árbitros. Elizabeth Warren, senadora del Estado de Massachusetts (USA), expresó en la época que los árbitros no eran imparciales pues respondían a los intereses de las corporaciones.[3] El profesor Jan Paulsson también ha indicado que la designación unilateral de los árbitros por las partes constituye un “riesgo moral” que debe ser desterrado del arbitraje.[4]

Detrás de estas críticas se encuentra una preocupación por la imparcialidad de los árbitros, por lo que este debate no tardó en llegar al ámbito del arbitraje comercial. El primer episodio de “Café Arbitral” abordó la cuestión del método de designación de los árbitros en el arbitraje comercial. Los panelistas invitados fueron:

A continuación, se comentan de forma resumida los temas tratados durante este episodio.

I.                   La designación de los árbitros por las partes

El panel comenzó con una pregunta general a los panelistas sobre los motivos por los que las partes recurren al arbitraje en lugar de la justicia ordinaria. Hubo consenso en que los usuarios prefieren el arbitraje por su mayor celeridad (no hay una pluralidad de instancias como en la justicia ordinaria y los árbitros deben confirmar tener disponibilidad para llevar el caso), porque la disputa se tramita siguiendo una serie de reglas adaptadas al caso concreto y porque las partes pueden designar a quienes resolverán su disputa, asegurándose que tengan el conocimiento necesario para emitir una decisión adecuada.

Esto explica que, al día de hoy, la regla general siga siendo que las partes designen a los árbitros que decidirán su disputa. Esto puede ocurrir de común acuerdo o mediante la designación de un co-árbitro por cada parte cuando el panel está conformado por tres o más árbitros. En este último caso, es frecuente que las partes tengan injerencia en la designación del presidente del tribunal a través de sus respectivos co-árbitros. Este es el “paradigma básico” en palabras de Schneider.[5] La gran mayoría de reglamentos de arbitraje prevén la intervención de las instituciones arbitrales en el proceso de designación de árbitros como mecanismo de “default”, esto es, cuando las partes no designan a sus co-árbitros o no llegan a un acuerdo respecto de la designación del presidente del tribunal arbitral.[6]

Los panelistas coincidieron en que existen razones de peso para justificar el statu quo.  Conviene destacar dos de ellas.

En primer lugar, se resaltó el carácter consensual del arbitraje. Este es uno de los pilares del arbitraje y de su legitimidad, y es consistente con el que sean las partes quienes designen a los árbitros.

En segundo lugar, se resaltó la confianza de los usuarios en los árbitros.[7] Bien entendida, esta confianza surge del perfil personal y profesional del candidato, así como de sus antecedentes académicos y profesionales, lo que permite a las partes designar a la persona que tenga las cualidades personales, el conocimiento y tiempo necesarios para tramitar y resolver adecuadamente la disputa. Esto es lo que legitima la decisión de los árbitros.

La participación de las partes en el proceso de designación de los árbitros genera un sentido de control y proximidad con el proceso, lo que también contribuye a la confianza de los usuarios.[8] La encuesta realizada por Queen Mary en 2012 (esto es, en medio de las propuestas de eliminar el sistema de designación de árbitros por las partes) reveló que una mayoría significativa de los encuestados prefería que las partes designen a los co-árbitros en casos de paneles de tres miembros.[9] Esta preferencia fue confirmada por un 66% de los participantes en la encuesta realizada por Berwin Leighton Paisner (“BLP”) en 2018.[10]

La práctica del arbitraje nacional colombiano ilustra el valor que dan las partes a la posibilidad de designar a los árbitros. El artículo 8 de la ley de arbitraje colombiana prevé que las partes designarán conjuntamente a los árbitros y que si no lo hacen, éstos serán designados por el centro arbitral (mediante sorteo) u otro tercero.[11] En vista de esta regulación, en la gran mayoría de arbitrajes nacionales las partes se ponen de acuerdo sobre la conformación del tribunal arbitral, evitando con ello la injerencia de la institución arbitral u otros terceros en este proceso.

II.                ¿Qué preocupaciones genera el sistema de designación de árbitros por las partes?

Los panelistas coincidieron en que la preocupación central gira en torno al riesgo de parcialidad de los co-árbitros.

Al respecto, la encuesta realizada por BLP en 2018 reveló que el 52% de los participantes consideraba que los nombramientos unilaterales aumentan el riesgo de los llamados “árbitros-parte”. Asimismo, el 70% de los abogados encuestados indicó haber estado en una situación en la que creían que un co-árbitro intentó favorecer a la parte que lo designó, y un 55% de los encuestados que ejerce como árbitro indicó haberse encontrado con un co-árbitro que había tratado de favorecer a la parte que lo designó de alguna manera.[12]

La práctica del arbitraje presenta ciertas situaciones que, se afirma, sugieren la existencia de cierta parcialidad o pueden contribuir a ella. Se dio como ejemplos el que las opiniones disidentes suelen ser emitidas por el co-árbitro de la parte perdedora,[13] la falta de diversidad en los miembros de los tribunales arbitrales y la supuesta práctica de los tribunales de tres árbitros de llegar a soluciones intermedias (“split the baby”).

Sin embargo, el panel destacó que en estas críticas hay muchas veces una errónea asimilación de los conceptos de “árbitro-parte” y “árbitro de parte”. La sutil diferencia en el lenguaje encierra una diferencia sustancial en su significado: el hecho de que un árbitro busque que los argumentos de la parte que lo designó sean adecuadamente oídos por el tribunal (“árbitro de parte”) no significa que el árbitro defienda la posición de dicha parte (“árbitro-parte”). Por otra parte, los panelistas indicaron que la parcialidad y la corrupción no son fenómenos exclusivos del arbitraje y que, en todo caso, se han producido sólo de manera excepcional en el arbitraje, donde la percepción generalizada es que los árbitros son imparciales.

III.             La designación de árbitros por las instituciones arbitrales. ¿Una alternativa deseable?

Los panelistas abordaron seguidamente la posibilidad de que sean las instituciones arbitrales las que designen a los árbitros (sin injerencia de las partes).[14] Si bien los panelistas realizaron algunos comentarios positivos sobre este sistema, como su contribución a una mayor diversidad, coincidieron en que este sistema no es idóneo y debe mantener carácter subsidiario. El propio Jan Paulsson, propulsor de la designación institucional, advierte que la desconfianza y apariencia de ilegitimidad son males que también afectan a las instituciones arbitrales, y que existen sospechas sobre la existencia de motivos ulteriores de las instituciones para incluir a ciertos árbitros en sus listas o designarlos para resolver una disputa.[15]

Los panelistas comentaron algunos otros problemas del sistema de designación de árbitros por las instituciones:

– insuficiente conocimiento del caso. Como regla general, las solicitudes de arbitraje y respuestas son escuetas y es posible que la institución arbitral no tenga elementos suficientes para identificar los puntos clave en debate y, por lo tanto, la especialidad y conocimiento requeridos por quien resolverá la disputa. El mayor conocimiento del caso lo tienen las partes;

– no consideración de criterios relevantes para las partes. Al designar a los miembros del tribunal arbitral, las partes pueden pensar en la capacidad de los candidatos para integrarse y trabajar en equipo, y en cómo las diferentes personalidades y estilos podrían generar (o no) una dinámica positiva en el tribunal. Esto es algo a lo que las partes dan valor y que las instituciones arbitrales no necesariamente toman en consideración; y

– las limitaciones del sistema de listas. Las instituciones arbitrales designan a los árbitros de sus listas, pero es posible que el mejor candidato para una disputa no forme parte de ellas. La encuesta de BLP de 2018 reveló que más de la mitad de los encuestados consideraba que no todas las instituciones están en condiciones de mantener listas de árbitros inclusivas y con la calidad suficientes, lo que genera preocupación sobre la calidad de las decisiones.[16] También existe incertidumbre sobre los criterios aplicados por las instituciones para confeccionar sus listas. Alexis Mourre advierte que el nombramiento exclusivo de árbitros por las instituciones podría derivar en una cultura de árbitros-políticos cuyo foco sea posicionarse frente a las instituciones, relegando las necesidades de las partes.[17]

IV.              Algunas opciones intermedias

Habiendo los panelistas comentado el sistema de designación de árbitros por las partes y por las instituciones arbitrales, pasaron a comentar algunas opciones “intermedias” que absuelven algunas de las preocupaciones comentadas más arriba. Estas opciones parten de la premisa – compartida por los panelistas – de que los usuarios del arbitraje desean tener injerencia en la conformación del tribunal arbitral.  A continuación, se mencionan dos de las opciones tratadas:

– Se comentó el sistema de los “nombramientos ciegos”, en el cual los árbitros no saben qué parte los designó. El reglamento de conciliación y arbitraje del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje de Venezuela (“CEDCA”) contempla este sistema.[18] El CEDCA envía a las partes su listado de árbitros. Las partes eliminan el 40% de los candidatos de la lista y proponen 10 candidatos de la lista reducida a la contraparte para conformar un panel de tres árbitros. El tribunal quedará integrado por los candidatos que coincidan en ambas listas. El reglamento del CEDCA establece reglas adicionales en caso las listas reducidas no coincidan en el número de árbitros necesario. Los árbitros designados no sabrán qué parte los designó, lo que reduce el riesgo de parcialidad.

– Se comentó una variante del sistema de “nombramientos ciegos” donde, a diferencia del caso anterior, el punto de partida es una lista preparada por las partes. En algunos arbitrajes ad hoc, las partes intercambian listas cortas (por ejemplo, de tres candidatos) preparadas por ellas y cada parte luego elige un candidato de la lista de la parte contraria. Esta variante permite que las partes no estén limitadas a los candidatos previstos en una lista institucional.

En ambos casos, son las partes quienes designan a los árbitros que resolverán la disputa. El riesgo de parcialidad se matiza pues los árbitros no saben qué parte los designó.

Más allá del método de conformación del tribunal arbitral, los reglamentos arbitrales establecen las cualidades con que deben cumplir los árbitros designados, tales como la independencia respecto de las partes, la imparcialidad y la disponibilidad para llevar el caso.[19] También regulan los deberes de los árbitros, incluido el de revelación. Las instituciones arbitrales ejercen un rol supervisor para garantizar el cumplimiento de estas reglas y evitar conflictos de intereses.

V.                 A modo de resumen

El primer episodio de Café Arbitral reafirmó la importancia que tiene para las partes participar en el proceso de designación de los miembros del tribunal arbitral. Los panelistas coincidieron en que excluir a las partes de este proceso no es una solución deseable ni adecuada para hacer frente a las críticas.

Las críticas al statu quo no parecen reflejar una falla del sistema, sino de algunos individuos en concreto. Esto es algo contra lo que se debe luchar a través de cambios en las reglas de juego y la aplicación de correctivos. Las partes también tienen a su disposición alternativas que permiten conformar un tribunal arbitral sin que sus miembros sepan qué parte los designó, como se comentó en la sección IV supra.

El trabajo de las instituciones arbitrales en la expansión y diversificación de las listas de árbitros contribuye a fortalecer la legitimidad del arbitraje.[20] Estos esfuerzos están complementados por el creciente acceso público a información sobre los árbitros, a través de bases de datos como Kluwer,[21] Jus Mundi[22] y Arbitrator Intelligence,[23] y se verán reforzados con el desarrollo de la inteligencia artificial.

Fuentes sugeridas para profundizar en el tema

Virjee, H., “Activación de arbitraje: Cuatro principios DELOS para lograr un arbitraje internacional justo y eficiente” (2017), Delos Dispute Resolution, disponible en: Hafez-R-Virjee-Activación-de-Arbitraje-traducción-Delos-2017.pdf (delosdr.org).

Sstackpool-Moore, R., “Institutional Appointment of Arbitrators” en ICCA Congress Series No. 20 (Sydney 2018): Evolution and Adaptation: The Future of International Arbitration (2019), ICCA & Kluwer Law International.

Mourre, A., “Are unilateral appointments defensible? On Jan Paulsson’s Moral Hazard in International Arbitration” (2010), Kluwer Arbitration Blog, disponible en: Are unilateral appointments defensible? On Jan Paulsson’s Moral Hazard in International Arbitration - Kluwer Arbitration Blog.

Paulsson, J., “Moral Hazard in International Arbitration” (2010), discurso inaugural en University of Miami (Holder of the Michael R. Klain Distinguished Schollar Chair), ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Volume 25, Issue 2, p. 339–355, https://doi.org/10.1093/icsidreview/25.2.339.

Brower, C., Rosenberg, C., “The Death of the Two-Headed Nightingale: Why the Paulsson—van den Berg Presumption that Party-Appointed Arbitrators are Untrustworthy is Wrongheaded” (2013), Arbitration International, Volume 29, Issue 1, p. 7–44.

Van den Berg, A. J., “Dissenting Opinions by Party-Appointed Arbitrators in Investment Arbitration” (2011), en Mahnoush Arsanjani et al. (eds.), Looking to the Future: Essays on International Law in Honor of W. Michael Reisman, disponible en: Festschrift Reisman-testesttest.indd (arbitration-icca.org), p. 821-843.

Schwing, M. A., “Don’t rage against the machine: why AI may be the cure for the ‘moral hazard’ of party appointments” (2020), Arbitration International, Volume 36, Issue 4, p. 491–507, https://doi.org/10.1093/arbint/aiaa033.

Yong, L., “BLP survey shows support for party-appointed arbitrators despite bias risk” (2018), Global Arbitration Review, disponible en: BLP survey shows support for party-appointed arbitrators despite bias risk - Global Arbitration Review.

Thomson, D. “Not sick but curable” (2015), Global Arbitration Review, disponible en: Not sick but curable - Global Arbitration Review.

Carter, J. H., “Living with the Party-Appointed Arbitrator: Judicial Confusion, Ethical Codes and Practical Advice,” (1992), The American Review of International Arbitration, Vol 3, Issues 1-4.

Rogers, C. A., “Reconceptualizing the Party-Appointed Arbitrator and the Meaning of Impartiality” (2021), en Bocconi Legal Studies Research Paper No.4154481, disponible en https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4154481.

Schneider, M. E., “President's Message: Forbidding unilateral appointments of arbitrators – a case of vicarious hypochondria?” (2011) en Ehle, B. y Baizeau, D., Stories from the Hearing Room: Experience from Arbitral Practice (Essays in Honour of Michael E. Schneider) (2015), Kluwer Law International.

Branson, D. J., “American Party-Appointed Arbitrators—Not the Three Monkeys” (2004), en University of Dayton Law Review, Vol. 30, Num. 1, Article 1, disponible en: https://ecommons.udayton.edu/udlr/vol30/iss1/1/?utm_source=ecommons.udayton.edu%2Fudlr%2Fvol30%2Fiss1%2F1&utm_medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages.

 

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Notas finales

*               Luis Miguel Velarde Saffer es asociado senior del departamento de arbitraje internacional de LALIVE. Está basado en Ginebra, Suiza. Su práctica está focalizada en la representación de empresas, inversores y Estados en arbitrajes comerciales internacionales y de inversión, especialmente en América Latina y Europa. Para más información, ver aquí. María Fernanda Roca Silva es asociada en el departamento de arbitraje internacional de Clyde&Co. Está basada en Londres, Reino Unido. Es abogada uruguaya y ha representado empresas e inversores en arbitrajes comerciales internacionales y de inversión, fundamentalmente en América Latina América y Europa. Para más información, ver aquí.

[1]              La designación unilateral de los árbitros se puede rastrear hasta 1794 en el Tratado Jay entre Estados Unidos y Reino Unido (Treaty of Amity, Commerce and Navigation, U.S.-Gr. Brit. del 19 de noviembre de 1794). Ver Brower II, C. H., “The Functions and Limits of Arbitration and Judicial Settlement under Private and Public International Law” (2008), 18 Duke Journal of Comparative & International Law, disponible en: The Functions and Limits of Arbitration and Judicial Settlement Under Private and Public International Law (duke.edu), p. 266. Sobre la evolución histórica de la designación unilateral en disputas con Estados, ver: Brower, C., Rosenberg, C., “The Death of the Two-Headed Nightingale: Why the Paulsson—van den Berg Presumption that Party-Appointed Arbitrators are Untrustworthy is Wrongheaded” (2013), Arbitration International, Volume 29, Issue 1, p. 9-11.

[2]              Brower y Rosenberg (n1), p. 13

[3]              Publicación en The Washington Post titulada “The Trans-Pacific Partnership clause everyone should oppose” (2015), disponible en: Opinion | The Trans-Pacific Partnership clause everyone should oppose - The Washington Post. El contexto de la opinión de la Sra. Warren era la negociación del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP por sus siglas en inglés) y la inclusión de una cláusula de arbitraje Inversor-Estado.

[4]              Paulsson, J., “Moral Hazard in International Arbitration” (2010), discurso inaugural en University of Miami (Holder of the Michael R. Klain Distinguished Schollar Chair), ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Volume 25, Issue 2, p. 340 y 349.

[5]              Schneider, M. E., “President's Message: Forbidding unilateral appointments of arbitrators – a case of vicarious hypochondria?” (2011), en Ehle, B. y Baizeau, D., Stories from the Hearing Room: Experience from Arbitral Practice (Essays in Honour of Michael E. Schneider) (2015), Kluwer Law International, p. 265, disponible en https://www.swissarbitration.org/wp-content/uploads/2021/05/ASAB2011033.pdf.

[6]              Ver, por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de Delos (2021), artículo 11 (disponible en: https://delosdr.org/rules_es/), el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) (2021), art. 12.3 y 12.4 (disponible en: icc-2021-arbitration-rules-2014-mediation-rules-spanish-version.pdf (iccwbo.org)) y el Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) (2020), artículo 11 (disponible en: REGLAMENTO_CIAM_DIGITAL-DEF2.pdf (madridarb.com)).

[7]              Park, W., “Arbitrator Integrity: The Transient and the Permanent” (2009), San Diego Law Review, Vol. 46, Issue 3, p. 644 (nota que la participación de las partes en la selección de árbitros es una práctica de larga data que tiene como fin promover confianza en el arbitraje internacional).

[8]              Berwin Leighton Paisner’s annual International Arbitration Survey “Party Appointed Arbitrators: Does Fortune Favour the Brave?” (2018), disponible en: BLP_Survey_xasu5i.pdf (cloudinary.com), p. 2 (“Encuesta BLP”).

[9]              Encuesta sobre Arbitraje Internacional de Queen Mary de 2012 (“Current and Preferred Practices in the Arbitral Process”), disponible en: 2012_International_Arbitration_Survey.pdf (qmul.ac.uk), p.5.

[10]             Encuesta BLP (n8), p. 5.

[11]             Ley 1563 de 2012, artículo 8, disponible en: Leyes desde 1992 - Vigencia expresa y control de constitucionalidad [LEY_1563_2012] (secretariasenado.gov.co).

[12]             Encuesta BLP (n8), p. 5.

[13]             Redfern, A., “Dissenting Opinions in International Commercial Arbitration: The Good, the Bad and the Ugly” (2003), publicado en Arbitration Insights: Twenty Years of the Annual Lecture of the School of International Arbitration, Sponsored by Freshfields Bruckhaus Deringer, Kluwer Law International (2007), p. 367-392.

[14]             Paulsson (n4) p. 352.

[15]             Paulsson (n4), p. 354-355.

[16]             Encuesta BLP (n8), p. 3-4.

[17]             Mourre, A., “Are unilateral appointments defensible? On Jan Paulsson’s Moral Hazard in International Arbitration” (2010), Kluwer Arbitration Blog, disponible en: Are unilateral appointments defensible? On Jan Paulsson’s Moral Hazard in International Arbitration - Kluwer Arbitration Blog.

[18]             Reglamento de Conciliación y Arbitraje CEDCA (2020), artículo 24, disponible en: RCEDCA-2020.-Version-14-01-2020-Con-Codigo-de-etica-Nuevo.pdf.

[19]             Reglamento de Arbitraje de la CCI (2021), artículo 13 (disponible en: https://www.iccspain.org/wp-content/uploads/2021/05/ICC-2021-arbitration-rules-Spanish-version.pdf); Reglas de Arbitraje del CIADI (2022), Regla 19 (disponibles en: https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/Convention_Arbitration_SPA.pdf). Ver también el Reglamento de Arbitraje de Delos (2021), artículo 11 (disponible en: https://delosdr.org/rules_es/).

[20]             Ver, por ejemplo, Delos Arbitrator Database, disponible en: https://member-delosdr.org/delos-arbitrator-database/.

[21]             Kluwer Arbitration Profile Navigator & Relationship Indicator.

[22]             Plataforma Jus Connect.

[23]             Para más información sobre Arbitrator Intelligence, ver Rogers, C. y Brodlija, F., “The Three Steps in Appointing Arbitrators, And Which One is Most Important” (2022), disponible en The Three Steps in Appointing Arbitrators, And Which One is Most Important - Kluwer Arbitration Blog.